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지자체장이 아닌 자가 한 민간위탁 협약은 위법
skngo  2017-05-07 20:06:14, 조회 : 518, 추천 : 29

* 예를 들면, 지자체장이 시설공단에 위임한 사무를 법령에 민간위탁 근거가 없는데도 시설공단이 다시 민간에 위탁한 경우는 위법하다는 해석입니다. 그렇다면 전국 지자체의 공단이 관리하고 있는 공용주차장 민간위탁은 모두 위법합니다.  서울시의 서울시시설관리공단 등 산하기관들이 민간에 위탁한 사업들은 대부분 문제가 되겠네요. 세종문화회관의 삼청각 위탁 운영부터 문제가 될 것으로 보입니다.



제주특별자치도 - 행정시장에게 위임한 업무를 민간위탁할 수 있는지 여부(「지방자치법」 제104조 등 관련)


안건번호 17-0092
회신일자 2017-04-20


1. 질의요지


「지방자치법」 제104조제1항에서는 “지방자치단체의 장은 조례나 규칙으로 정하는 바에 따라 그 권한에 속하는 사무의 일부를 보조기관, 소속 행정기관 또는 하부행정기관에 위임할 수 있다”고 규정하고 있고, 같은 조 제3항에서는 지방자치단체의 장은 조례나 규칙으로 정하는 바에 따라 그 권한에 속하는 사무 중 조사ㆍ검사ㆍ검정ㆍ관리업무 등 주민의 권리ㆍ의무와 직접 관련되지 않은 사무를 법인ㆍ단체 또는 그 기관이나 개인(이하 “민간기관등”이라 함)에게 위탁할 수 있다고 규정하고 있으며, 같은 조 제4항에서는 “지방자치단체의 장이 위임받거나 위탁받은 사무의 일부를 같은 조 제1항부터 제3항까지의 규정에 따라 다시 위임하거나 위탁하려면 미리 그 사무를 위임하거나 위탁한 기관의 장의 승인을 받아야 한다”고 규정하고 있는바,

다른 법령에 따라 국가가 제주특별자치도지사에게 기관위임한 사무를 제주특별자치도지사가 「지방자치법」 제104조제4항에 따라 「제주특별자치도 설치 및 국제자유도시 조성을 위한 특별법」(이하 “제주특별법”이라 함) 제10조제2항에 따른 지방자치단체가 아닌 시의 시장(이하 “행정시장”이라 함)에게 위임한 경우, 제주특별자치도지사는 조례나 규칙으로 행정시장이 위임받은 사무의 일부를 다시 「지방자치법」 제104조제4항에 따라 제주특별자치도지사의 승인을 받아 민간기관등에 위탁하게 할 수 있는지?



2. 회답

다른 법령에 따라 국가가 제주특별자치도지사에게 기관위임한 사무를 제주특별자치도지사가 「지방자치법」 제104조제4항에 따라 행정시장에게 위임한 경우, 제주특별자치도지사는 조례나 규칙으로 행정시장이 위임받은 사무의 일부를 다시 「지방자치법」 제104조제4항에 따라 제주특별자치도지사의 승인을 받아 민간기관등에 위탁하게 할 수 없습니다.


3. 이유

「지방자치법」 제104조제1항에서는 “지방자치단체의 장은 조례나 규칙으로 정하는 바에 따라 그 권한에 속하는 사무의 일부를 보조기관, 소속 행정기관 또는 하부행정기관에 위임할 수 있다”고 규정하고 있고, 같은 조 제3항에서는 지방자치단체의 장은 조례나 규칙으로 정하는 바에 따라 그 권한에 속하는 사무 중 조사ㆍ검사ㆍ검정ㆍ관리업무 등 주민의 권리ㆍ의무와 직접 관련되지 않은 사무를 민간기관등에 위탁할 수 있다고 규정하고 있으며, 같은 조 제4항에서는 “지방자치단체의 장이 위임받거나 위탁받은 사무의 일부를 같은 조 제1항부터 제3항까지의 규정에 따라 다시 위임하거나 위탁하려면 미리 그 사무를 위임하거나 위탁한 기관의 장의 승인을 받아야 한다”고 규정하고 있습니다.
한편, 제주특별법 제10조제2항에서는 제주특별자치도의 관할구역에 지방자치단체가 아닌 시(이하 “행정시”라 함)를 두도록 규정하고 있는바,
이 사안은 다른 법령에 따라 국가가 제주특별자치도지사에게 기관위임한 사무를 제주특별자치도지사가 「지방자치법」 제104조제4항에 따라 행정시장에게 위임한 경우, 제주특별자치도지사는 조례나 규칙으로 행정시장이 위임받은 사무의 일부를 다시 「지방자치법」 제104조제4항에 따라 제주특별자치도지사의 승인을 받아 민간기관등에 위탁하게 할 수 있는지에 관한 것이라 하겠습니다.
먼저, 법해석의 목표는 어디까지나 법적 안정성을 저해하지 않는 범위에서 구체적 타당성을 찾는 데 두어야 하고, 그 과정에서 가능한 한 법률에 사용된 문언의 통상적인 의미에 충실하게 해석하는 것을 원칙으로 하면서, 법률의 입법 취지와 목적, 그 제ㆍ개정 연혁, 법질서 전체와의 조화, 다른 법령과의 관계 등을 고려하는 체계적ㆍ논리적 해석방법을 추가적으로 동원함으로써, 그와 같은 법해석의 요청에 부응하는 타당한 해석을 하여야 할 것인바(대법원 2013. 1. 17. 선고 2011다83431 전원합의체 판결례 참조), 민간기관등에 행정사무를 위탁하여 처리할 경우 법적으로 국민에 대하여 책임을 지지 아니하는 사인(私人)이 행정사무를 처리하여 그 책임성ㆍ공정성 및 공공성이 훼손될 가능성이 크고, 법령에 따라 수행하는 행정사무를 법령상 명시적인 근거 없이 법령에 규정된 자 외의 자가 수행한다면 입법자의 의도와 다른 법령 집행 결과를 초래할 수 있으며, 그 법령의 적용을 받는 국민의 예측가능성을 저해하게 되므로 특정 행정사무에 관한 법령상의 권한 주체를 변경하려면 법령에 명시적인 근거가 있어야 할 것입니다.
그런데, 「지방자치법」 제104조제3항에서는 지방자치단체의 장이 그 사무를 민간기관등에 위탁하는 경우에 대해서만 규정하고 있고, 지방자치단체의 장이 이미 보조기관, 소속 행정기관 또는 하부행정기관에 위임한 사무를 위임받은 기관이 다시 민간기관등에 위탁할 수 있는지에 대해서는 규정하고 있지 않으며, 같은 조 제4항에서도 지방자치단체의 장이 위임받거나 위탁받은 사무의 일부를 같은 조 제1항부터 제3항까지에 따라 위임하거나 위탁하는 경우에 대해서만 규정하고 있을 뿐, 지방자치단체의 장으로부터 사무를 위임받은 보조기관, 소속 행정기관 또는 하부행정기관이 다시 그 사무를 같은 조 제1항부터 제3항까지에 따라 위임하거나 위탁할 수 있는지에 대해서는 규정하고 있지 않습니다.
그렇다면, 「지방자치법」 제104조제3항에 따라 조례로 지방자치단체의 장으로부터 사무를 위임받은 보조기관, 소속 행정기관 또는 하부행정기관이 다시 해당 사무를 민간기관등에 위탁하게 할 수 있다고 해석한다면, 법령에 행정권한의 위임ㆍ위탁의 근거규정을 둘 필요가 없게 되고, 이는 사실상 행정권한의 위임ㆍ위탁을 제한없이 허용하게 되는 것으로서 행정권한 법정주의에 반하는 결과가 된다고 할 것이므로, 위임받은 사무를 보조기관, 소속 행정기관 또는 하부행정기관이 다시 민간기관등에 위탁하는 경우에도 별도의 법령상 근거가 있어야 할 것입니다(대법원 2000. 11. 10. 선고 2000추36 판결례 참조).
다음으로, 「지방자치법」에서 자치단체 사무의 관리 및 집행권을 지방자치단체의 장에게 부여하고, 행정기구와 공무원 등을 갖추도록 하는 것은 지방자치단체의 사무를 지방자치단체 스스로 처리하게 하기 위한 것이고, 해당 지방자치단체가 스스로 처리하여야 할 사무를 민간기관등에 위탁하거나 대행을 통하여 처리하게 하는 것은 예외적인 사항이라고 할 것인바(법제처 2013. 10. 25. 회신, 13-0417 해석례 참조), 예외적인 사항은 합리적인 이유 없이 문언의 의미를 확대하여 해석할 수는 없다고 할 것인데, 「지방자치법」 제104조제4항에서는 위임받거나 위탁받은 사무의 일부를 같은 조 제1항부터 제3항까지의 규정에 따라 위임하거나 위탁할 수 있는 주체를 지방자치단체의 장으로 규정하고 있는바, 행정시는 지방자치단체나 독립한 법인격의 주체라고 볼 수 없고(제주특별법 제10조제2항 참조), 제주특별법에서 하부행정기관인 행정시 및 행정시장에 대하여 지방자치단체 및 지방자치단체의 장에 유사한 다른 지위를 부여하고 있는 것도 아니며, 행정시장이 독립한 행정청의 지위를 갖는다고 하더라도, 행정시장은 지방자치단체의 장에 소속하여 그의 지휘ㆍ감독을 받는다는 점을 고려해 볼 때(제주특별법 제11조제5항 참조), 행정시장이 「지방자치법」 제104조제3항 및 제4항에 따라 그 위임받은 사무를 민간기관등에 위탁할 수 있는 주체가 될 수는 없다고 할 것입니다.
따라서, 다른 법령에 따라 국가가 제주특별자치도지사에게 기관위임한 사무를 제주특별자치도지사가 「지방자치법」 제104조제4항에 따라 행정시장에게 위임한 경우, 제주특별자치도지사는 조례나 규칙으로 행정시장이 위임받은 사무의 일부를 다시 「지방자치법」 제104조제4항에 따라 제주특별자치도지사의 승인을 받아 민간기관등에 위탁하게 할 수 없다고 할 것입니다.


[관계법령]
지방자치법 제104조


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